Les avocats de Nasdaq Inc. et de la Securities and Exchange Commission ont défendu lundi le projet de la bourse d’obliger les entreprises à divulguer la diversité de leurs conseils d’administration, et les juges ont semblé sceptiques quant à l’annulation de la politique par le tribunal.
L’année dernière, la SEC a approuvé un Nasdaq NDAQ,
politique qui demande aux entreprises de divulguer la composition démographique de leurs conseils d’administration et les interroge si elles ne respectent pas certaines normes de diversité. Deux groupes conservateurs ont intenté une action en justice, affirmant que la règle est discriminatoire et inconstitutionnelle, des arguments similaires à un appel qui a invalidé les lois californiennes sur le sujet plus tôt cette année, contre lequel l’État fait appel.
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En défendant le plan, les avocats du Nasdaq ont déclaré qu’il s’agissait d’une réponse à la demande des investisseurs d’informations sur la diversité du conseil d’administration. Les règles fixeraient des cibles minimales d’au moins deux membres «divers» du conseil d’administration: une femme, plus un membre d’un groupe minoritaire sous-représenté ou une personne qui s’identifie comme LGBTQ. Si les entreprises ne respectent pas les minimums, qui dépendront de leur taille, leur conseil d’administration devra expliquer pourquoi.
Tracey Hardin, avocate générale adjointe de la SEC, a évoqué lors de l’audience les investisseurs qui soutiennent la règle du Nasdaq sur la base de nombreuses études montrant un lien entre la diversité et les résultats positifs pour les conseils d’administration et les entreprises.
« Ce n’est pas seulement un groupe vocal d’investisseurs », a-t-elle déclaré. « Nous avons un large éventail d’investisseurs qui ont dit cela. »
Un juge a remis cela en question, en demandant directement à l’avocat du Nasdaq : « Alors, est-ce que la mission éveillée de ce Nasdaq est d’amener les minorités et les homosexuels à participer aux conseils d’administration ? Ou est-ce que les investisseurs le demandent ?
« C’est absolument ce dernier », a déclaré l’avocate Allyson Ho au nom du Nasdaq.
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Le panel de trois juges de la Cour d’appel des États-Unis pour le cinquième circuit en Louisiane a interrogé lundi les pétitionnaires – le National Center for Public Policy Research et l’Alliance for Fair Board Recruitment – sur leurs arguments selon lesquels les règles violent les premier et cinquième amendements. parce qu’elles obligent à la parole et sont respectivement contraires à l’égalité de protection.
« Une explication forcée offense profondément la Constitution », a déclaré Peggy Little, avocate de la New Civil Liberties Alliance, qui s’est associée au National Center for Public Policy Research sur le procès, lors de l’audience.
« Si nous allons sauter à l’argument de la Constitution, alors vous faites valoir le [Nasdaq] l’échange est un acteur étatique », a déclaré le juge Stephen Higginson.
La SEC et le Nasdaq soutiennent également que le Nasdaq étant une entité privée, ses actions ne constituent pas une action de l’État et ne sont pas soumises aux arguments constitutionnels.
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« Le Nasdaq est un acteur privé, pas une branche de l’État », a déclaré Ho, associé du cabinet d’avocats Gibson, Dunn & Crutcher, au nom du Nasdaq.
Les avocats de la SEC et du Nasdaq ont déclaré lors de l’audience que les tribunaux avaient conclu que les organisations d’autorégulation telles que le Nasdaq n’étaient pas des acteurs étatiques, mais un autre avocat de la New Civil Liberties Alliance, Sheng Li, a déclaré à MarketWatch après l’audience que « le Nasdaq exerce des activités quasi -pouvoirs gouvernementaux.
« Le Nasdaq est protégé en tant qu’acteur gouvernemental lorsqu’il est poursuivi dans d’autres contextes », a déclaré Li, ajoutant qu’il pensait que les juges « ont posé des questions dures et justes aux deux parties ».
Aman George – avocat principal de Democracy Forward, une organisation à but non lucratif qui a déposé un mémoire d’amicus soutenant la SEC et le Nasdaq au nom d’universitaires et d’experts qui ont étudié la diversité des conseils d’administration – a déclaré qu’il pensait que les questions des juges montraient des doutes sur l’argument constitutionnel..
« Le moment et la teneur des interrogatoires semblaient sceptiques quant à l’argument des pétitionnaires selon lequel la règle peut être contestée sur un argument constitutionnel », a déclaré George.
Les groupes cherchant à faire appel de l’approbation des règles par la SEC ont également fait valoir que les règles de diversité ne relevaient pas de l’autorité de la SEC. Jonathan Berry de l’Alliance for Fair Board Recruitment – un groupe dirigé par Edward Blum, bien connu pour son activisme politique contre l’action positive – a déclaré à un juge qui a demandé pourquoi les divulgations sont intrinsèquement discriminatoires qu ‘«elles encouragent la discrimination fondée sur la race et sexe. »
« Permettre aux investisseurs de discriminer sur la base de la race … c’est peut-être la question la plus socialement incendiaire que nous ayons en Amérique aujourd’hui », a déclaré Berry.
Little, l’avocat de l’autre pétitionnaire, a déclaré que les investisseurs « n’investissent pas leur argent pour que leurs décisions politiques soient prises à leur place ».
Un juge a répondu: « On dirait que c’est vous qui décidez quelles seront les informations. »
L’audio de l’audience a été diffusé en direct. Les deux autres juges du panel en plus de Higginson étaient Carl Stewart et James Dennis, et il était parfois difficile de dire quel juge parlait.
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George, de Democracy Forward, a déclaré à MarketWatch que les pétitionnaires ont tenté de « présenter cette règle comme indépendante de la recherche empirique » sur les liens entre la diversité du conseil d’administration, la prise de décision d’entreprise et les performances positives de l’entreprise. Mais il a dit que « la réalité est que les effets sont très étudiés… La règle du Nasdaq n’est pas sortie de nulle part, pas plus que les appels des investisseurs ne viennent de nulle part ».
Le mémoire d’amicus déposé par Democracy Forward citait « un nombre important d’études rigoureuses, de haute qualité et évaluées par des pairs » établissant un lien entre la diversité au sein des conseils d’administration des entreprises et la performance des entreprises en matière de gouvernance d’entreprise ainsi que de risque, d’innovation et de protection. pour les investisseurs.
« Les résultats de cette recherche suggèrent fortement que la diversité améliore la prise de décision du conseil d’administration d’une manière qui fait progresser les objectifs de la [Securities] Exchange Act, en promouvant la transparence, en protégeant les investisseurs et en réduisant la fraude », indique le mémoire.
